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律师办理见证业务的潜在风险与防范指引

时间:2018/3/29 18:06:02   姓名:[news:p_name]   点击:

 


随着世界经济全球化发展的逐步深入,社会主义法律体系的不断完善,中国业已成为国际市场体系中不可或缺的一员。于是,对应市场经济日益繁荣的需求,律师见证业务亦呈现出蓬勃发展之势,其作为一种既能保证商业效率,又能体现交易双方诚信态度的重要手段,被越来越多的应用于各类经济活动的实践,尤其是在涉外民商事活动中,外商往往把律师见证的效力看得比公证还要大。然而,曾几何时,律届前辈却谆谆告诫:“不要为了一点小钱,轻易去做律师见证!宁可指引当事人自己去做公证,其中风险很大,诸多教训,无须再试。”

那么,律师见证到底暗含怎样的风险,竟让作为风险防控专家的律师也畏首畏尾?司法实践中对律师见证的效力如何认定?律师见证与公证处公证又有哪些不同?其中暗含风险是否可以避免?如果不能避免,如何降到最低?下面郭子龙律师便带您结合我所多年来进行律师见证的经验以及对相关案例的解析一探究竟。刍荛之见,抛砖引玉。

一、何为律师见证?

所谓律师见证,是指律师应客户(即“委托人”)的申请,根据见证律师本人亲身所见,以律师事务所的名义依法对具体的法律事实或法律行为的真实性、合法性进行证明的一种活动。主要表现为见证委托人亲自在律师面前签名、盖章的行为;见证委托人签署法律文件时意思表示的真实性。该等法律文件包括但不限于各类合同/协议、公司章程、董事会/股东会/股东大会决议、声明、遗嘱等;见证其他法律行为(其他法律事实)发生的真实性或其过程的真实性,例如:委托代理关系的设立、变更、撤销;财产的继承、赠与、分割、转让、放弃等;见证文件原本同副本、复印件是否相符;见证委托人委托的其他见证事项。建议尽量避免办理所谓建筑工程承包合同、代养(加工)回购合同、购(传)销合同等极有可能含有欺诈性成份的见证业务,以及办理以认购权益卡、会员卡等为名行非法集资之实性质合同的见证。

律师见证在实际操作过程中应着重把握如下三点:

1.从事见证业务的律师必须具备律师资格,并持有合法有效的《中华人民共和国律师执业证》,也就是说,实习律师不能以自己的名义单独或和律师合办见证业务;

2.律师见证的时间应当是被见证的法律行为发生之时;

3.律师见证的空间应当是律师本人在见证时视眼所能见到的范围。

二、律师见证与公证的不同

所谓公证,是指公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请,依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。可见,公证与律师见证的业务性质基本一致,而二者之间的区别的则主要表现在以下几点:

1.从办理主体上看,律师见证是律师以律师事务所名义进行的,而公证是由各地公证处代表国家进行的;

2.从法律依据上看,律师见证目前尚无明确的法律法规可依,只能依据中华全国律师协会于2007年制订的《律师见证业务工作细则》,而公证则可直接依据《公证法》(2015年修正)的规定进行;

3.从业务范围上看,律师见证的业务范围相对狭窄,主要集中于各类合同、法律文书、继承赠予等行为、委托代理关系,而公证的办理事项则较为广泛,且有国家法律层级的明确规定(具体参见《公证法》第11条);

4.从法律属性上看,律师见证书在我国司法实践中通常被认定为社会中介机构对具体的法律事实或法律行为的证明,仍属于“私证”范畴,依法必须查证属实后才能作为认定事实的依据。而公证书则一般可直接作为证据使用,部分经过公证的债权文书甚至无需通过诉讼即可直接申请法院强制执行;

5.从时间和空间的限制上看,律师见证必须坚持在法律事实或法律行为发生时亲眼所见的原则,对于已经发生或者将要发生的事情,律师都不能见证,而公证则无此限。

三、律师见证的优势

鉴于上述对比,律师见证在公证面前似乎毫无竞争力可言,可既然如此,为什么律师见证业务依然方兴未艾,被越来越被广大的社会公众所接受并采用呢?究其原因,无外乎以下几点:

1.律师见证往往附带隐性增值服务,如在见证过程中对见证事项提出相关的法律分析意见,对尚未成熟的事件提供相应的法律帮助,这也正是律师见证区别于公证最大的优势所在;

2.律师见证满足了与国际接轨的需要,特别是很多外国投资者往往不习惯我国公证机构代表国家的强制性干预,更加认可律师见证的证明效力;

3.律师见证程序相对方便、灵活、快捷,可以对公证起到有益的补充作用,尤其是公证机构出于某种顾虑不愿接受公证申请时,便只能选择律师见证,当然,其欲委托证明的事项应属于律师见证的业务范围;

4.律师见证有利于促进经济活动的规范化,如企业在重大事项中采用律师见证,不仅有效降低企业法律风险,提高企业商业信誉,而且有效地减少了民商事活动中争议纠纷的产生。

四、律师见证潜在的职业风险

1.因委托见证范围或见证权限约定不明或过于宽泛,被判未尽职责而负损失赔偿责任。

如北京市第一中级人民法院在于2013年4月20日作出的(2013)一中民终字第1941号民事判决中认为:“李某与某律所签订的《非诉讼委托代理协议》中约定律师事务所的代理权限为:为李某立遗嘱见证,现某律所不能证明”为李某立遗嘱见证“只是对李某在遗嘱上签字、盖章行为的真实性进行见证,也不能证明该所已告知李某”为其立遗嘱见证“的含义是仅对其在遗嘱上签字的行为见证而非对遗嘱见证。原审法院作出某律所接受李某的委托制作遗嘱并出具见证书,应当对遗嘱效力负有直接责任的认定,并无不当。…孙某不能按照遗嘱继承李某遗产的原因在于某律所指派的律师在为李某制作遗嘱并出具见证书的过程中,未尽职责,致使李某所立遗嘱被生效判决认定为存在瑕疵,据此瑕疵,法院对李某所立遗嘱效力不予确认,按照法定继承原则平均分割遗产。某律所的行为存在过错,亦违反代理协议确定的义务。因此,该所应当对孙某的损失承担赔偿责任,赔偿范围应限于孙某因遗嘱效力未被法院确认而减少的份额。”

2.因律师独具的专业身份,在见证过程中被赋予相较于一般见证人更为严苛的审查、注意、提示义务,而被判承担连带赔偿责任。

如广州市仲裁委员会于2012年2月8日作出的(2011)穗仲案字第696号裁决书中认为:“律师是熟悉法律事务,为社会提供法律服务的专业人员,以专家身份参与见证,律师见证负有注意义务应重于一般民间见证。傅菁、黎佩欣在房款流转过程中出于对拥有专业知识的中粤云天律师所的信赖而付款,中粤云天律师所作为合同见证方,对委托支付的款项负有监管义务,应履行法律专业机构的提醒和告知义务。但中粤云天律师所却既没有提醒傅菁、黎佩欣《拍卖成交确认书》的买受人为黄健龙,也没有取得《拍卖成交确认书》的复印件进行核对,亦未在其后签订的《返购协议书》中注明…最后,由于傅菁、黎佩欣委托中粤云天律师所见证的初衷是通过律师掌握的法律知识,保障付款资金的安全,对律师见证的信赖是其付款的原因之一。因此,根据《中华人民共和国律师法》第五十四条”律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的,由其所在律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后,可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿“的规定,中粤云天律师所应对梁瑞卿应返还的房款以及利息承担连带赔偿责任。”

3.因律师在执行见证业务时,未对被见证事务中的主体资格、见证事务的真实性、合法性进行全面审慎的审查,而被判承担补充赔偿责任。

如浙江省杭州市中级人民法院李俊与浙江钱王律师事务所、临安神龙经济信息有限公司等房屋租赁合同纠纷案(点击案件名称查看裁判文书全文):“律师事务所作为专业中介法律服务机构在见证中所服务的对象并不止于委托方,对社会中特定群体的第三人也会产生相应的作用,因此在执行见证业务时,除应当根据委托人要求提供合格法律服务,还应当按照基本职业操作规范对见证事务中的主体资格、见证事务的真实性、合法性进行全面审慎的审查。本案讼争租赁合同中存在公司主体不存在、私刻公章、租赁期限违反法律强制性规定的事实,而钱王律所在从事见证业务过程中,未作工商登记调查及合法性审查,致使其事实上见证了违法行为。由于钱王律所违反了执行见证业务时应负的注意义务,故其见证行为存在过错。但讼争租赁合同无效及撤销的原因是祝旦阳及神龙经济公司隐瞒了真实情况,而非钱王律所见证,且钱王律所并非合同相对方。故其即便因为过错需承担责任,也是与之过错相适应的民事补充赔偿责任,且不应高于担保责任。根据本案的实际情况,原审法院酌情确定钱王律师应承担的责任比例为李俊债权不能追偿部分的30%。”

五、司法实践对《律师见证书》证明效力的认定标准

如前所述,目前我国法律法规尚未对《律师见证书》作为证据使用时的证明力有无及大小进行任何预置规定,即其虽相对于其他普通证据而言具备一定的特殊性,但并无相关法律赋予其与公证书、法院生效判决书等法律文书同等的免证效力,故其证明力仍需要法官根据案件全案情况依据其职业道德、逻辑推理、日常生活经验等进行综合认定,由此又造成了各地司法机关对该证据认定标准的不统一。大致可分为如下三种倾向性观点:

第一种认为,《律师见证书》在性质上属于具有特定资质的社会中介机构对具体的法律事实或法律行为的证明, 具有独立的证据效力,这也是现今司法机关的主流观点;

第二种认为,《律师见证书》并非按照法定程序由具有公证员资质的人员依法作出的公证证明,因此, 以律师或律师事务所名义出具的《见证书》不具有公证文书的证据效力或其证据效力低于《公证书》,故在同一事实既有律师见证又有公证的情况下,应以《公证书》为准;

第三种认为,见证律师记载于《见证书》中的所作陈述,在证据性质上应属于证人证言,因此,《律师见证书》不能单独作为认定事实的依据,见证律师应当以证人身份出庭作证,并需要有其它证据予以佐证。

六、如何做好律师见证业务风险的前期预防

1.在签订《委托见证合同》前,律师应先向委托人客观说明律师见证的证明效力,并应在询问委托人后制作询问或谈话笔录。以便于确定委托人的委托见证事项、主观意图及相关事实,进而避免委托人对律师见证效力的误解和纠纷的发生;

2.签订书面的《委托见证合同》。合同内容应具备:委托人的身份信息、委托见证事项和用途/目的、双方的权利义务、见证费用及支付方式、办理见证事项的期限、必要的提示、保留和声明(包括对委托人的声明以及有利害关系的第三人的声明)、不予见证/撤销见证的情形等必备条款。其中尤其需要注意的是:

(1)对于见证事项的约定应尽可能的明确具体详细,建议以描述性用语替代概念化措辞,必要时还应详细罗列排除性义务或以委托人声明的方式予以确认,以免增加律师见证的义务内涵。

(2)明确不予见证或拒绝出具《律师见证书》的情形。如:委托人权利能力/行为能力有瑕疵、委托人无权委托、委托人在委托见证事项中的意思表示不真实、委托见证事项的内容或所涉标的违反法律的禁止性或强制性规定,且委托人不同意纠正或补救的、委托见证事项的事实不清或有其他重大瑕疵、发现委托人有违法动机或目的。

(3)明确律师事务所有权撤销《律师见证书》的情形及相应不利后果的承担。如:与委托见证事项相关的重要事实系委托人或相关方的虚假陈述、律师事务所发现因律师工作失误导致《律师见证书》重大错误、其它情形导致《律师见证书》错误的。而此处在实践中应特别注意:如律师事务所按照合同约定撤销《律师见证书》的,应当书面通知委托人,并应根据《委托见证合同》载明的见证用途/目的通知有利害关系的第三方。

(4)对于因律师或者律师事务所的失误导致《律师见证书》被撤销或其证明效力不被认可,而给委托人及/或有利害关系的第三方造成损失的,应明确约定律师事务所的赔偿上限。

3.对于委托人提供的文件、材料,应由委托人签名/盖章,并注明提交时间和来源,避免文件、材料来源引起的争议。

七、律师在见证过程中应注意的事项

1.律师应首先严格审查核实当事人的主体资格,要求相关各方出示与委托见证事项相关的各类证件(包括但不限于:公民身份证、企业营业执照、社团法人登记证照等),但应注意明确仅对其进行形式审查,而不是核查证件的真伪,以避免律师不必要的义务和风险。

2.律师应勤勉尽责、严格审查核实见证事项的真实性,根据委托人的委托和委托见证事项的需要,对相关法律文件材料到相关工商行政管理局/公安局/其他机构进行查阅核实,以尽到见证业务的尽职调查义务。

3.如委托人要求出具《律师见证书》时间紧迫,致使律师无法事先进行上述工作或其他相关工作的,律师应在见证书中予以充分披露和说明,以作为律师自我保护的条款。

4.律师见证的法律文书既要符合法定的形式要件,也要符合法定的实质要件,如进行合同见证时,应主动查明当事人提交材料的真实性,确定意思表示真实、明确,无欺诈、胁迫、乘人之危和重大误解等情形。

5.鉴于见证律师和委托人的利害关系,律师见证应坚持回避原则,不得为其本人或其配偶或本人、配偶的近亲属有利害关系的见证事项提供见证服务,以保证见证文件的客观公正性。

6.法律法规对办理委托见证业务的人员的人数有特别规定的,从其规定。如办理遗嘱见证业务,应由2名律师共同进行。

7.不得为法定的强制公证事项办理见证。

8.律师应对见证过程制作必要的工作底稿,以作为《律师见证书》出具的最重要依据。工作底稿应当真实、完整、清晰,必要时,可请委托人签名/盖章确认。工作底稿应包含下列内容:

(1)委托人身份证明材料;

(2)委托人提供的文件、资料及其来源;

(3)委托见证的函、电、接待谈话记录、询问记录;

(4)律师至工商行政管理局/公安局/其他机构查阅的有关登记资料(若有);

(5)对见证过程中的疑问所作的说明;

(6)适用法律法规。

八、结语

虽然经过多年的发展,律师见证在日益繁荣的市场经济中已并不陌生,但从整体上讲其仍是法律服务市场的新兴业务。比照《公证法》,我们期待《见证法》(或者《律师见证法》)的尽快出台,以正式明确《律师见证书》的法律效力,促进律师见证业务在法律服务市场的良性发展。而作为律师,亦应努力提升自身的专业水平,善于发现风险,解决问题,切忌为眼前利益蒙蔽双眼,心存侥幸,谨记:只有对专业知识越精通,才能将执业风险降到最小。

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